¿Puede la expulsión de extranjeros combatir la inseguridad ciudadana en el Perú?

El Perú ha enfrentado históricamente altos niveles de criminalidad y, durante las décadas de 1980 y 1990, sufrió el terrorismo, que fue combatido con la participación de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional y la ciudadanía. En los últimos años, la inseguridad ciudadana se ha incrementado, asociándose parte de este fenómeno a la presencia de extranjeros involucrados en actividades delictivas.

Ante ello, diversos candidatos propusieron durante la última campaña, crear leyes para expulsar a los extranjeros que cometan delitos; sin embargo, esta medida ya se encuentra contemplada en el artículo 30 del Código Penal, que establece la expulsión del extranjero como pena restrictiva de la libertad. Por tanto, el problema no radicaría en crear nuevas normas, sino en que el Ministerio Público solicite dicha pena y que el órgano jurisdiccional la imponga como pena accesoria a la privación de libertad.

En ese sentido, surge la interrogante de si actualmente fiscales y jueces aplican efectivamente esta medida y si su aplicación contribuye a combatir la inseguridad ciudadana.

Para entender el significado de "expulsión", amerita señalar el concepto que el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos le otorga: "El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en el presente Pacto solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley (…)". Asimismo, Maurice Kamto refiere que "la expulsión ha de entenderse en un sentido amplio como el acto jurídico por el cual un Estado obliga a una persona o grupo de personas nacionales de otro Estado a abandonar su territorio".

Desde un aspecto constitucional

En nuestra legislación, la expulsión del extranjero condenado por delito se encuentra regulada en el Código Penal y en las normas migratorias. Asimismo, el artículo 2, inciso 11, de la Constitución reconoce a nacionales y extranjeros el derecho a elegir su residencia, transitar, salir e ingresar al territorio nacional, aunque admite restricciones por mandato judicial o por aplicación de la legislación de extranjería.

En consecuencia, este derecho no es absoluto y puede ser limitado mediante una resolución judicial debidamente motivada. Bajo esta premisa, la expulsión del extranjero condenado puede ser impuesta judicialmente, siempre que sea previamente solicitada por el Ministerio Público, en observancia del principio acusatorio. Por tanto, constitucionalmente existiría sustento para que fiscales y jueces soliciten e impongan dicha sanción.

Finalmente, el artículo 30 de la Constitución protege al asilado frente a su expulsión hacia el país que lo persigue, aunque no impide que, una vez cumplida su pena, pueda ser expulsado hacia un tercer país donde no exista persecución.

Desde un aspecto jurisprudencial

El Tribunal Constitucional, mediante el EXP. N.º 2876-2005-PHC/TC, estableció que el Estado puede regular, restringir y condicionar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros, incluyendo su expulsión, siempre que esta no se fundamente únicamente en su condición de extranjero (ya que ello podría implicar un criterio xenófobo, pues la mayoría de extranjeros en el país respetan las leyes, costumbres y forma de vida nacional), sino en la vulneración de la ley y en razones vinculadas con la prevención de delitos, la seguridad nacional, el orden público y los derechos de terceros.

Asimismo, señaló que la expulsión procede después del cumplimiento de una condena privativa de libertad impuesta por un tribunal nacional.

En concordancia con este criterio, se sostiene que la expulsión de extranjeros que hayan cumplido su condena podría justificarse cuando resulte necesaria para proteger la seguridad ciudadana, especialmente frente a casos de reincidencia y delitos considerados muy graves en el Perú, relacionados con organizaciones criminales transnacionales.

Por ello, pese a la antigüedad de la sentencia, esta podría continuar siendo utilizada por jueces y fiscales como fundamento para solicitar o imponer la expulsión de extranjeros condenados, como medida orientada a prevenir nuevos delitos.

Desde un aspecto doctrinario

En relación con la doctrina peruana, mediante el uso de herramientas tecnológicas, especialmente la consulta de fuentes disponibles en internet, se recopiló información sobre el tratamiento jurídico que diversos doctrinarios dan a la expulsión del extranjero como pena, siendo las más relevantes las siguientes:

• San Martín Castro (César San Martín): Considera la expulsión como una pena restrictiva de libertad de carácter accesorio. Sostiene que su fundamento está en la soberanía del Estado sobre el ingreso y la permanencia de extranjeros. Pero advierte que debe aplicarse respetando el principio de proporcionalidad, especialmente cuando hay arraigo familiar.
• Prado Saldarriaga (2017): Sostiene que la expulsión del extranjero responde a fines de prevención especial negativa, aunque puede generar problemas de proporcionalidad al operar como una sanción adicional.
• Felipe Villavicencio Terreros: Es uno de los autores más importantes en la materia penal. Sostiene que la expulsión es una pena híbrida (penal y migratoria). Critica su aplicación automática porque puede vulnerar el derecho a la unidad familiar, el principio de humanidad de las penas y el principio de reinserción social.
• José Hurtado Pozo: Enfatiza el carácter de la expulsión como una sanción de política criminal vinculada al control migratorio. Advierte que no debe confundirse con una medida administrativa. Señala que su aplicación requiere un control judicial estricto.

La expulsión del extranjero condenado debe evaluarse desde una perspectiva de política criminal y no en función de su arraigo o unidad familiar en el país. Si bien la expulsión puede afectar los vínculos familiares, considerar este factor podría generar desigualdad y permitir que algunos extranjeros creen un arraigo de manera fraudulenta para evitarla.

Por ello, a diferencia de medidas cautelares como la prisión preventiva, donde el arraigo sí resulta relevante, la expulsión, como pena prevista para determinados delitos, debe aplicarse sin considerar dicho factor, pues contribuye a la lucha contra la inseguridad ciudadana.

Desde un enfoque de derecho comparado

Mediante el uso de herramientas tecnológicas, especialmente la consulta de leyes y fuentes disponibles en internet, se recopiló información sobre el tratamiento jurídico que diversos países sudamericanos conceden a la expulsión de extranjeros. Así, se tiene lo siguiente:

En Chile, la pena de expulsión se presenta como pena sustitutiva para extranjeros condenados a penas privativas de libertad. Ello permite al juez conmutar el tiempo de cárcel por la salida obligatoria y la prohibición de regresar al país, según lo establecido en el artículo 34 de la Ley N.º 18.216.

En Ecuador, según lo contemplado en su Código Orgánico Integral Penal (COIP), la expulsión opera como pena restrictiva de la libertad. Se aplica a extranjeros que cometan delitos con penas privativas de libertad, impidiendo su ingreso por un lapso de 40 años.

En Colombia, según lo establecido en el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, correspondiente al Código Penal, la expulsión procede como pena accesoria y como medida administrativa discrecional gestionada por Migración, según lo establecido en el Decreto 1067 de 2015.

En el derecho comparado, advertimos que diversos países fronterizos con el Perú regulan la expulsión de extranjeros de manera distinta. En Ecuador, esta medida impide el reingreso al país durante cuarenta años; en Chile, constituye una pena sustitutiva, mientras que en Colombia tiene carácter accesorio.

En el Perú, puede imponerse como pena accesoria, aplicarse mediante la conversión de la pena o concederse como beneficio penitenciario. Por su parte, en Bolivia y Brasil, la expulsión no constituye una pena judicial, sino una medida administrativa dispuesta por la autoridad migratoria competente.

Del análisis se concluye que los jueces y fiscales en el Perú cuentan con respaldo legal para solicitar e imponer la expulsión del extranjero como pena accesoria, por lo que su inaplicación injustificada podría vulnerar el principio de legalidad e incluso configurar el delito de prevaricato, según el caso.

Asimismo, para imponer la expulsión no corresponde evaluar el arraigo familiar, laboral o domiciliario del condenado, debido a que la ley no lo establece como requisito, ya que la expulsión constituye una consecuencia jurídica de la pena o de determinados beneficios penitenciarios, y no una medida cautelar.